В настоящее время, в работе коммерческого отдела находятся договоры оказания маркетинговых услуг с компаниями ООО «Кока-Кола» и ООО «Пепси», содержащие следующие условия:
Согласно п.2.2 Договора оказания услуг, б/н от 01.06.2011г. с ООО «Кока-Кола», стороны договорились установить стоимость Услуг по настоящему Договору в следующем размере:
-15 % от стоимости Напитков без учета НДС, приобретенных Исполнителем у Заказчика по Договору поставки в течение соответствующего Отчетного периода оказания услуг.
Согласно п.4.1.1 Соглашения о проведении рекламных программ, б/н от 01.04.2011г. с ООО «Пепси», Заказчик условно резервирует у себя 60 рублей с каждого реализованного Исполнителю кейса.
Протоколом о намерениях от 01.04.2011г. определено, что условно начисленная сумма составляет 475 146 рублей, рассчитанная на основании п.4.1.1 Соглашения. В соответствии с п.2 Протокола стоимость рекламной программы составляет 475 146 рублей. Заказчик, фактически, поставил стоимость услуг в зависимость от объема товара, поставленного Исполнителю.
Таким образом, оба контракта предусматривают оплату маркетинговых услуг в зависимости от стоимости и объема поставки.
Считаем, что условия данных соглашений противоречат действующему законодательству, и не могут быть согласованы по следующим причинам:
1. Данные соглашения в редакции Поставщиков создают дискриминационные условия, что прямо противоречит ст.13 ФЗ №381-ФЗ от 28.12.2009г. « Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ».
Пунктом «в» статьи 6 «Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности. Методическое пособие для предпринимателей» (утверждено ФАС РФ), разъяснено, что установление торговой сетью цены услуг по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, в процентах от цены продовольственных товаров, в отношении которых указанные услуги оказываются, создает дискриминационные условия для поставщиков торговых сетей путем установления различных цен на одни и те же услуги для различных хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров в торговые сети.
В соответствии со ст.13 Федерального закона от 28.12.2009г. №381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров, запрещено создавать дискриминационные условия.
Сложившаяся практика подтверждает данную позицию ФАС (Н-р, Решение ФАС в отношение ООО «Ашан» и ООО «Атак»).
Ст. 14.40 КоАП РФ предусматривает, что создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов,
-влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц — от двух миллионов до пяти миллионов рублей.
2. Существует риск признания выплат в рамках таких договоров оказания услуг как дополнительное вознаграждение, выплачиваемое Поставщиком Покупателю в рамках договора поставки.
В таком случае, если в итоге размер премии превысит 10% от стоимости поставленного товара в соответствующем периоде, данные действия могут быть признаны нарушающими предписание п.4 ст.9 Федерального закона №381-ФЗ от 28.12.2009г., согласно которому размер вознаграждения не может превышать 10 % от стоимости приобретенных продовольственных товаров.
Ст. 14.42 КоАП РФ предусматривает, что включение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в цену договора поставки продовольственных товаров вознаграждения в размере, превышающем 10 процентов от цены приобретенных продовольственных товаров,
-влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц — от одного миллиона до пяти миллионов рублей.
Кроме того, в случае признания выплат в рамках таких договоров дополнительным вознаграждением (притворной сделкой), есть риск применения последствий признания сделки притворной, а именно возврат всего полученного по такой сделке.
На основании вышеизложенного, считаем невозможным подписание подобного рода соглашений в связи с высокими рисками привлечения к ответственности, а также возврата всего полученного по сделке.
Обращаем Ваше внимание, что в случае если подобные договоры заключаются не с Поставщиком товара напрямую, а с Производителем, указанные выше последствия на такие договоры не распространяются.
Со своей стороны, в целях минимизации рисков привлечения к ответственности, а также учитывая значительный размер штрафов, предлагаем следующие пути решения проблемы оформления вознаграждений, превышающих 10 % от стоимости приобретенного товара:
1. Определить в договорах оказания маркетинговых услуг стоимость единицы услуги (н-р, выкладка единицы продукции, выделение «жёлтым ценником» одной ТМ и т. п.), которая будет единой для всех Поставщиков в одной категории товаров.
Учитывая складывающуюся практику ФАС, договоры оказания маркетинговых услуг, заключенные Компанией по настоящее время, в том числе и в нашей типовой форме, могут быть расценены ФАС как нарушающие закон.
Так, стоимость оказания маркетинговых услуг с Поставщиками по одной категории товаров за аналогичные периоды значительно различается в связи с тем, что фактически такими договорами оформляются «скрытые» бонусы по поставке, а оборот по поставке с разными Поставщиками отличается.
Подобного рода условия ФАС в настоящее время расценивает как создающие дискриминационные условия, что прямо запрещено ст.13 Федерального закона от 28.12.2009г. №381-ФЗ.
Предлагаемая конструкция договора позволит установить одинаковый для всех Поставщиков размер платы за оказанные услуги и тем самым минимизировать риск привлечения Компании к ответственности по этому основанию.
В последующем, ежемесячно на основании данных об обороте по договору поставки определяется размер вознаграждения, которое должен выплатить Поставщик. На основании стоимости единицы услуги и размера подлежащего выплате вознаграждения определяется объем оказанных услуг, который затем и отражается в Акте оказанных услуг.
2. Расширить перечень оказываемых маркетинговых услуг и со всеми Поставщиками в одной категории товара заключать договоры на оказание разных маркетинговых услуг, что не позволит в последующем сопоставить их стоимость.
Таким образом, невозможно будет установить факт создания дискриминационных условий для разных Поставщиков и тем самым минимизировать риск привлечения к ответственности.
Но в любом случае стоимость услуг необходимо определять фиксированной суммой.
Загрузка...
