Риски Компании, возникающие в связи с заключением договоров оказания маркетинговых услуг

Договоры оказания маркетинговых услуг, заключаемые Компанией, независимо от формы оплаты, предусмотренной договором (% от поставки или фиксированная сумма), создают дискриминационные условия для Поставщиков что прямо противоречит ст.13 ФЗ №381-ФЗ от 28.12.2009г. « Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ».

В настоящее время практика ФАС складывается таким образом, что договоры оказания услуг, предусматривающие разный размер оплаты за аналогичные услуги в аналогичном периоде по разным контрагентам, создают дискриминационные условия.

В связи с тем, что после введения в действие ФЗ №381-ФЗ от 28.12.2009г., договорами оказания маркетинговых услуг, фактически, стали оформляться дополнительные бонусы, превышающие 10 %, размер платы за аналогичные услуги значительно отличается.

Кроме того, в отношении условий, предусматривающих  оплату в % от объёма по поставке пунктом «в» статьи 6 «Антимонопольное регулирование в области торговой деятельности. Методическое пособие для предпринимателей» (утверждено ФАС РФ), разъяснено, что установление торговой сетью цены услуг по рекламированию продовольственных товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, в процентах от цены продовольственных товаров, в отношении которых указанные услуги оказываются, создает дискриминационные условия для поставщиков торговых сетей путем установления различных цен на одни и те же услуги для различных хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров в торговые сети.

В соответствии со ст.13 Федерального закона от 28.12.2009г. №381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров, запрещено создавать дискриминационные условия.

Сложившаяся практика подтверждает данную позицию ФАС (Н-р, Решение ФАС в отношение ООО «Ашан» и ООО «Атак»).

Ст. 14.40 КоАП РФ предусматривает, что создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов,

 -влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц — от двух миллионов до пяти миллионов рублей.

Вместе с тем, существует риск признания выплат в рамках таких договоров оказания услуг как дополнительное вознаграждение, выплачиваемое Поставщиком Покупателю в рамках договора поставки.

 В таком случае, если в итоге размер премии превысит 10% от стоимости поставленного товара в соответствующем периоде, данные действия могут быть признаны нарушающими предписание п.4 ст.9 Федерального закона №381-ФЗ от 28.12.2009г., согласно которому размер вознаграждения не может превышать 10 % от стоимости приобретенных продовольственных товаров.  

Ст. 14.42 КоАП РФ предусматривает, что включение хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, в цену договора поставки продовольственных товаров вознаграждения в размере, превышающем 10 процентов от цены приобретенных продовольственных товаров,

-влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц — от одного миллиона до пяти миллионов рублей.

Кроме того, в случае признания выплат в рамках таких договоров дополнительным вознаграждением (притворной сделкой), есть риск применения последствий признания сделки притворной, а именно возврат всего полученного по такой сделке.

На основании вышеизложенного, считаем невозможным подписание подобного рода соглашений в связи с высокими рисками привлечения к ответственности, а также возврата всего полученного по сделке.

Обращаем Ваше внимание, что в случае если подобные договоры заключаются не с Поставщиком товара напрямую, а с Производителем, указанные выше последствия на такие договоры не распространяются.

Со своей стороны, в целях минимизации рисков привлечения к ответственности, а также учитывая значительный размер штрафов, предлагаем следующие пути решения проблемы оформления вознаграждений, превышающих 10 % от стоимости приобретенного товара:

1. Определить в договорах оказания маркетинговых услуг стоимость единицы услуги (н-р, выкладка единицы продукции, выделение «жёлтым ценником» одной ТМ и т. п.), которая будет единой для всех Поставщиков в одной категории товаров.

Учитывая складывающуюся практику ФАС, договоры оказания маркетинговых услуг, заключенные Компанией по настоящее время, в том числе и в нашей типовой форме, могут быть расценены ФАС как нарушающие закон.

Так, стоимость оказания маркетинговых услуг с Поставщиками по одной категории товаров за аналогичные периоды значительно различается в связи с тем, что фактически такими договорами оформляются «скрытые» бонусы по поставке, а оборот по поставке с разными Поставщиками отличается.

Подобного рода условия ФАС в настоящее время расценивает как создающие дискриминационные условия, что прямо запрещено ст.13  Федерального закона от 28.12.2009г. №381-ФЗ.

Предлагаемая конструкция договора позволит установить одинаковый для всех Поставщиков размер платы за оказанные услуги и тем самым минимизировать риск привлечения Компании к ответственности по этому основанию.

В последующем, ежемесячно на основании данных об обороте по договору поставки определяется размер вознаграждения, которое должен выплатить Поставщик. На основании стоимости единицы услуги и размера подлежащего выплате вознаграждения определяется объем оказанных услуг, который затем и отражается в Акте оказанных услуг.

2. Расширить перечень оказываемых маркетинговых услуг и со всеми Поставщиками в одной категории товара заключать договоры на оказание разных маркетинговых услуг, что не позволит в последующем сопоставить их стоимость.

Таким образом, невозможно будет установить факт создания дискриминационных условий для разных Поставщиков  и тем самым минимизировать риск привлечения к ответственности.

Но в любом случае стоимость услуг необходимо определять фиксированной суммой.

3. Создать третье юридическое лицо, которое будет оказывать Поставщикам услуги по продвижению товаров.

Некое третье юридическое лицо (желательно, неаффелированное лицо Компании) на основании Договоров оказания маркетинговых услуг оказывает Поставщикам услуги по продвижению товаров. При этом, третье лицо действует на основании соглашения с Компанией, согласно которому Компания предоставляет третьему лицо за плату право оказывать маркетинговые услуги в торговых точках Компании (в т.ч. осуществлять выкладку товара, проводить рекламные акции и т.п.).

Таким образом, деятельность третьего лица, в связи с том, что оно не является стороной Договора поставки продовольственных товаров, не подпадает под действие ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности». Компания, в свою очередь, не несёт никаких рисков, связанных с оказанием услуг по продвижению поставляемых продовольственных товаров. 

Договоры оказания маркетинговых услуг
Договоры оказания маркетинговых услуг

4. Пересмотреть все заключенные к настоящему моменту договоры оказания маркетинговых услуг на предмет их соответствия действующему законодательству.

Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector